성폭력이라는 모호한 말이 생각나네요.

ㄹㅇ 음흉한 의도가진 병신새끼들 특이 일단 지들입맛대로 없는 단어 만들어서 프레이밍 하는 거임

독직가혹행위가 고문이라고 어느법에 쓰임?

이근안이 적용받은 죄목이 독직가혹행위임. https://news.kbs.co.kr/news/mobile/view/view.do?ncd=3813651

반면 군형법상 가혹행위를 고문이라고 하지는 않음.

ㅇㅇ 근데 이근안에게 고문치사가 적용되진 않았잖음 "법적으로" 고문치사의 의미를 찾을 수 있음?

고문에 대한 처벌을 실정법으로 정해놓은게 형법125조의 독직폭행 내지 독직가혹행위이고(서울고법 91노976)

고문치사 처벌을 실정법으로 정해놓은게 특가법 4조의2 2항의 독직폭행치사 내지 독직가혹행위치사임(대법원 87도2358)

반면 군형법상 직권남용가혹행위는 고문이 아님

해당 판례는 고문에 대한 정의나 기준을 판시한 게 아니라 고문이 가혹행위로 인정된 판례일 뿐이잖음

고문을 판단하는 어떤 기준이 있고 그 기준에 직권남용가혹행위는 부합하지 않는다고 설명하거나 모든 가혹행위가 고문의 의미하는 것이 아니라 독직가혹행위만이 고문을 의미한다고 주장할 수 있는 판례를 가져와야 하지 않겠음?

고문의 의미가 독직가혹행위에 쓰인다는 판례만 가져와서 고문이 직권남용가혹행위가 될 수 없다고 본다면 폭행의 의미에 손으로 때리는 게 포함된다는 판례를 가져오면 빠따로 때리는 건 폭행이 아니게 되겠네?

난 나한테 입증책임이 있는 것만 가져왔을 뿐임. 그래서 경찰의 고문이 형법125조의 독직가혹행위에 해당한다는 판례를 가져온거고.

반면 군형법상 가혹행위가 고문에 해당된다는건 너한테 입증책임이 있지

이거 입증 못하면 이번 사건을 법적으로 고문치사로 부를 근거가 없음.

난 고문이 직권남용가혹행위에 해당한다고 주장하는 게 아니라 가혹행위에 해당된다고 주장한 것임

너가 가저온 판례 또한 고문행위를 "독직가혹행위"라고 표현하지 않고 "가혹행위"라고만 표현하고 있음 그러니 고문이 모든 가혹행위에 해당한다고 보아야 하고 특별히 직권남용가혹행위는 해당하지 않는다는 걸 너가 입증해야 됨

고문은 가혹행위에 해당하는게 맞지만, 모든 가혹행위가 고문인건 아님. 어떤 명제가 참이라고 해서 역도 반드시 참인건 아닌데 그걸 혼동한 것임

'형법 제124조, 형법 제125조의 범죄 등 이른바 고문범죄에 대하여...'(95헌마225)

형법 125조에서 처벌하고 있는 '독직가혹행위'는 고문이 맞음

반면 군형법상 직권남용가혹행위가 고문이라는 법적 근거는 없음

어 그럼 이제 그걸 니가 입증하면 됨

군형법상 직권남용가혹행위가 고문이라는 법적 근거를 가져오면 됨

너가 제시한 판례가 가혹행위를 고문범죄라고 정의하고 있음 독직가혹행위와 직권남용가혹행위는 결국 불법내용이 가혹행위로 본질이 동일함

아니, 독직가혹행위는 '재판, 검찰, 경찰 그 밖에 인신구속에 관한 직무를 수행하는 자 또 는 이를 보조하는 자'가 '형사피의자나 그 밖의 사람에 대하여' 하는 것을 말함. 군형법상 직권남용가혹행위와 구성요건이 다름.

독직가혹행위가 고문이 맞다고 해서 직권남용가혹행위도 고문이 될 수는 없음

폭행과 독직폭행이 다르지 않고 모욕죄와 상관모욕죄가 다르지 않듯 본질적으로 불법내용이 다르지 않음 형법에 쓰인 "가혹행위"와 군형법에 쓰인 "가혹행위"는 동일한 의미의 단어이고 "재판, 검찰, 경찰 그 밖에 인신구속에 관한 직무를 수행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 수행하면서 형사피의자나 그 밖의 사람에 대하여"라는 표현과 "직권을 남용하여"라는 표현이 추가되어 행위주체와 행위의 상대방를 구분한 것일 뿐임

ㅇㅇ맞음. 그렇게 주체와 객체를 한정하여 고문금지라는 헌법규정을 구체화한게 형법 125조임. 고문의 개념징표는 단지 가혹행위만 있는게 아님.

반면 군형법상 직권남용가혹행위에서 금지하고 있는 행위는 고문의 개념징표를 충족하지 못했음. 두 범죄는 보호법익도, 주체도, 객체도 다름.

행위가 같으면 보호법익, 주체, 객체가 달라도 그만큼 추가적으로 판단해야 할뿐 본질적으로 다른 범죄라고 볼 수 없음 게다가 고문의 개념징표는 명시적으로 정의된 적 없음

죄형법정주의 하에서 '가혹행위' 빼고는 구성요건이 다 다른 두 범죄를 본질적으로 같은 범죄라고 볼수 없음

결국 군형법상 직권남용가혹행위가 고문이라는 증거는 없음

행위의 객체, 보호법익이 달라도 군형법 조문에 적힌 구성요건적 행위를 형법상 개념과 다르게 해석할 이유없음(2023도13333) 결국 가혹행위와 가혹행위는 동일함

가혹행위라는 구성요건만 동일함. 고문은 가혹행위에 해당하지만 가혹행위는 고문의 개념징표 중 하나일 뿐

고문의 개념이 명시적으로 정의되지 않는 이상 고문의 개념징표도 판단할 수 없음

오 그럼 판례로 따지면 되겠네

판례는 독직가혹행위를 고문으로 보는 반면 군형법상 가혹행위를 고문으로 보는 판례는 전무함

니가 개념적으로 따질수 없다고 했으니 군형법상 가혹행위가 고문에 해당한다는 판례 가져오면 됨

개념적으로 따질 생각 말고 실정법이나 판례로

판례는 "독직가혹행위"가 아니라 "가혹행위"를 고문으로 보는 반면 독직가혹행위와 직권남용가혹행위를 구분해야 한다고 한 적 없음

가혹행위가 고문이라는 판례가 이미 있는데 그걸 개념적으로 구분하려고 하는 건 오히려 너임

아니 판례는 형법125조의 가혹행위 외의 가혹행위를 고문이라고 한적 없음. 판결문에 가혹행위라고만 써져있어도 참조조문에 형법 125조 써져있음. 판례가 고문이라고 인정한 가혹행위는 전부 형법125조의 수사기관 등이 행한 가혹행위임

독직가혹행위와 직권남용가혹행위를 구분하는건 판례가 아니라 법 규정이 그럼

자 이제 군형법상 직권남용가혹행위를 고문이라고 인정한 판례 가져오셈

독직가혹행위와 직권남용가혹행위를 구분하는 건 독직이냐 직권남용이냐지 본직적으로 가혹행위는 동일하잖음 그렇게 따지면 모욕죄와 상관모욕죄도 다르겠지 형법의 가혹행위와 군형법의 가혹행위를 다르게 봐야 할 이유없고 특별히 그래야 한다는 판례가 있으면 가져오셈

ㅇㅇ두 죄는 성립요건이 다름

가혹행위만 했다고 해서 고문이 아님

아니 죄형법정주의 하에서 구성요건이 다르면 다른 죄임. 두 죄는 구성요건 중 '가혹행위'만 같고 다른 구성요건은 다 다름

그러니까 형법의 '독직'과 군형법의 '직권남용'은 다르고 형법의 '가혹행위'와 군형법의 '가혹행위'는 같다는 거잖음

그리고 고문에는 어떠한 기준이 있고 때문에 형법의 가혹행위는 고문이고 군형법의 가혹행위는 고문이 아니라는 거잖음

그렇다면 그 기준은 어느 판례에서 나옴?

그래 그 '가혹행위'만 같다고. '독직'이랑 '직권남용'만 다른게 아니라 주체도 다르고 객체도 다르고 보호법익도 다르고 행위도 다르다고. 그리고 가혹행위만 했다고 해서 다 고문인게 아니고.

그리고 그...법학을 공부해보면 알겠지만 법에는 일반론이란게 있고 학설이란게 있고 강학상 개념이라는게 있단다. 모든 개념이 아주 명쾌하고 해석의 여지가 없을 정도로 실정법에 규정돼있는게 아님.

고문의 정의에 대해서는 '공권력이 자백을 강제하기 위하여 가하는 폭력'으로 보는게 통설임(한국헌법론 14판). 다른 교과서도 다 마찬가지로 자백 내지 정보 강요를 고문의 핵심 요소로 보고 있음. '경찰, 검찰 등 수사기관의 개입' 역시 어느정도 이론이 있지만 핵심 요소로 보는 견해가 많고.

법을 공부하지 않은 일반인의 관점에서 법적으로 명쾌하게 정의되어있지 않은 개념을 적용하는게 말이 되냐고 생각할 수 있겠지만, 오히려 명문으로 정의하는것이 법적 정합성을 해친다는 등의 이유로 정의를 일부러 안하고 학설 및 판례에 의해 정립된 일반론을 적용하는 경우가 많음.

그리고 자꾸 부존재를 증명하라고 하고있는데, 판례는 형법 124조와 125조를 고문이라고 한 판례만 있고, 군형법상 62조의 직권남용가혹행위를 고문으로 본 판례가 있다는건 니가 증명해야지.

요약하자면, 형법 125조의 독직가혹행위와 군형법 62조의 직권남용가혹행위는 '가혹행위'라는 점 빼고는 구성요건이 다 다르며, 이 '가혹행위'만 했다고 고문을 인정하는 학설도, 판례도 없음. 학계의 통설은 자빅 내지 정보의 강요가 있어야 고문이라고 보는 것이고, 판례는 주체를 경찰 검찰 등으로 한정한 형법 124조 및 125조에서 금지하는 행동만을 고문으로 보고 있음.

다수설의 입장이 있더라도 이견이 제대로 정리되지 않았는데 그걸 강학상 개념으로 정립되었다고 볼 수는 없음 형법 등에 고문의 구체적 정의가 마련되어 있지 않고 헌법과 형사소송법에만 고문을 금지하는 내용이 있는 건 2017년 고문방지협약 국가인권위 독립보고서에서도 문제시하는 점이고 해외의 학계에서 비국가 고문에 대한 논의가 횔발한 점, 고문방지협약에 고문의 목적성으로 차별에 기초한 이유까지 포함하는 점, 자백강요의 목적성없이 단순히 현장에서 쌈박질 말리다가 때린 것도 독직폭행으로 본 점(2013도11839) 등 형법 125조, 고문, 고문의 주체 그리고 고문에 있어 필요한 목적성 간의 관계는 모호한 상태임

군형법상 가혹행위죄는 형법 제125조의 폭행·가혹행위죄 및 형법 제273조 제1항의 학대죄에 대한 특별법적 성격을 지니고 있는 범죄라고 할 수 있고(형사정책 제28권 제2호) 완전 별개의 범죄가 아님

ㅇㅇ그래서 군형법 62조의 가혹행위를 고문으로 볼 법적 근거도 판례도 학설도 없음

고문에 대한 정의가 형법상 가혹행위에 극한된다면 그 형법의 특별법적 성격을 가진 군형법상 가혹행위도 당연히 고문이 될 수 있음

고문에 대한 법률적 정의가 모호하다면 군형법상 가혹행위를 고문으로 표현하지 못할 이유없음

아니 니 해석 말고 법적 근거 가져오라고 판례든 법이든

가혹행위가 고문이라는 판례는 니가 가져왔잖음

형법 125조의 가혹행위가 고문이라는 판롄는 있고 군형법 62조의 가혹행위가 고문이라는 판례는 없음

그리고 니가 가져온 논문은 군형법상 가혹행위를 형법 125조 가혹행위의 특별규정으로 보는게 틀렸다는 내용임

형법상 독직폭행·가혹행위죄는 "재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위"를 한 경우를 규정하고 있으며, 학대죄는 "자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대하는 행위"를 규정하고 있어, 군형법상 가혹행위죄와 형법상 독직폭행 가혹행위죄, 학대죄는 행위주체, 행위객체 및 행위상황 사이에 일반규정과 특별규정의 관계로 볼 수 있는 어떠한 상관성도 찾 아볼 수 없다. 즉, 군형법상 가혹행위죄는 군 조직 내의 직무상 상하관계에서 권한 행사의 형식을 띄는 가혹행위 또는 사실상의 위력을 행사할 수 있는 관계에서 발생 하는 가혹행위를 처벌하는 규정일 뿐 범죄의 주체와 객체에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 아니한바, "재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자와 형사피의자 등" 또는 "보호 감독자와 피보호 감독자" 관 계에서 이루어진 가혹행위 처벌규정의 특별한 경우라고 보기 어렵다.

이 논문은 군형법상 가혹행위죄를 구체화·체계화하고 특히 형법상 가혹행위죄를 전제로 해석 혹은 용어를 통일할 것을 요구하는 논문임

현행 군형법 제62조는 가혹행위라는 표제 아래, 직권을 남용하여 학대 또는 가혹한 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역에 처하고(동조 제1항), 위력을 행사하여 학대 또는 가혹한 행위를 한 사람은 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다(동조 제2항)고 규정하여 일정한 가혹행위를 형사처벌의 대상으로 삼고 있다. 군형법상 가혹행위죄는 형법 제125조의 폭행･가혹행위죄 및 형법 제273조 제1항의 학대죄에 대한 특별법적 성격을 지니고 있는 범죄라고 할 수 있는데 ... 하지만 이러한 일반적이고 피상적인 판시의 내용만으로는 실제 사례에 있어 가혹행위의 해당 여부를 판단하기란 여간 어려운 일이 아니기 때문에 보다 구체화･체계화된 선별기준을 확립할 필요성이 제기된다. ... 한 가지 특이한 사항은 가혹행위의 개념에 폭행을 제외하여 해석하는 태도를 일관되게 유지하고 있는 결과, 경우에 따라 가혹행위보다 더 큰 육체적･정신적 고통을 수반하는 폭행행위에 대해서는 군형법을 적용하지 않고 일반 형법을 적용하거나 불고불리의 원칙에 의거하여 무죄를 선고하는 경우가 종종 발생하고 있다는 점이다. ... 한 종래의 판례에 의하면 군형법 제62조에서 말하는 가혹행위라 함은 폭행 이외의 방법으로 사람으로서는 견디기 어려운 정신적･육체적 고통을 가하는 경우를 말하는 것이라고 판시하고 있는데, 이와 같이 가혹행위를 ‘폭행 이외의 방법’을 사용한 경우로 한정하는 것이 과연 타당한 것인가에 대해서는 의문의 여지가 있다. 형법 제125조의 폭행･가혹행위죄에 있어서는 ‘폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때’라고 하여 양자를 구별하고 있는데, 이를 군형법상 가혹행위죄에도 그대로 차용하여 가혹행위의 행위태양에서 폭행을 제외하고 있는 것으로 볼 수 있다는 점 등에 기인하는 것으로 보인다. 하지만 사람의 신체에 대한 유형력의 행사에 해당하지 않는 가혹행위란 실제 사례에 있어서 극히 드물다는 점에서 가혹행위의 개념에서 폭행 부분을 제외시켜야 할 합리적인 이유를 반드시 제시할 필요성이 있으며, 그러한 필연적인 이유가 없다면 폭행을 행사한 경우에도 가혹행위죄로 의율할 여지가 있을 것이다. ... 상반된 판례의 태도는 결국 군검찰의 기소내용에 의하여 범죄의 성립 여부 자체가 좌우되는 불합리한 결과를 초래하기 때문에 가혹행위의 개념설정에 있어서 폭행 내지 상해부분이 포함되는지 여부에 대한 논의는 재고의 여지가 있는 것이다. 결론적으로 군형법상 가혹행위죄에서 말하는 가혹행위의 개념범위에 폭행을 제외시킬 합리적인 이유는 없는 것으로 판단되는데 ... 양자의 개념정의에 의하면 가혹행위와 별 다른 차이점을 발견할 수 없음에도 불구하고, 군형법상 가혹행위죄의 법문상으로는 학대행위와 가혹행위를 별도로 분리하여 규정하고 있는 것이다. 생각건대 이러한 입법방식은 용어사용의 혼란만을 가중시키고 있을 뿐 구별의 실익이 없기 때문에 가혹행위로 단일화하는 것이 타당하다. 특히 군형법상 학대행위로 인정되는 경우와 가혹행위로 인정되는 경우 사이에 법정형의 차이를 발견할 수 없다는 점, 양 행위는 본질적으로 동일한 것으로 평가할 수 있다는 점, 형법 제125조의 폭행･가혹행위죄에서는 ‘폭행 또는 가혹한 행위’라고 규정함으로써 가혹행위를 폭행에 준하는 행위로 파악하고 있다는 점, 학대행위에는 폭행･구타가 포함되어 있는 것으로 해석하는 것이 일반적이라는 점, 형법 제273조(학대죄)에서의 학대행위 사례와 형법 제125조(폭행･가혹행위죄) 및 형법 제277조(중체포･감금죄)에서의 가혹행위 사례를 비교해 보면 상당부분 중첩되어 있다는 점 등을 적극적으로 고려하여 용어의 통일염두에 두고 살펴볼 필요성이 있다.

군형법 62조의 직권남용가혹행위를 고문이라고 볼수 있는 법적 근거가 아님.

형법상 가혹행위와 군형법상 가혹행위를 구분해야 한다는 주장의 반증임 특별히 군형법상 가혹행위를 형법상 가혹행위와 달리 봐야 한다는 판례도 없음

두 범죄의 구성요건 중 '가혹행위' 부분을 동일하게 봐야한다는거지 그 외의 주체, 객체등 다른 구성요건까지 동일하게 본다는게 아님

가혹행위만 했다고 해서 고문이라고 보는 학설도 판례도 없음

군형법 62조의 직권남용가혹행위를 고문이라고 볼수 있는 법적 근거가 없음.

고문의 정의에 대해 강학적 개념이 정립되었거나 명시적으로 기준을 내린 판례도 없음 결국 고문의 개념이 법률적으로 명확히 무어라 정의된 바 없음

ㅇㅇ그럼 판례로 가야지

'형법 제124조, 형법 제125조의 범죄 등 이른바 고문범죄에 대하여...'(95헌마225)

형법 125조의 가혹행위죄는 고문범죄 맞고

군형법 62조의 가혹행위죄가 고문범죄에 해당한다는 판례는 없음

그리고 형법 125조의 가혹행위죄와 군형법 62조의 가혹행위죄는 구성요건 중 '가혹행위'만 같고 주체와 객체등은 상이한, 서로 다른 별개의 범죄임. 따라서 형법 125조의 가혹행위죄가 고문범죄라고 해서 군형법 62조의 가혹행위죄가 당연히 고문범죄가 되는것도 아님

판례가 없다는 게 틀렸다는 근거가 됨? 그럼 종이빨대를 얼굴에 던진 게 폭행이라는 판레가 없으니 종이빨대를 던지는 게 폭행이 아니겠네? 판례가 없다는 건 없다는 거지 틀린 표현이라는 근거가 될 수 없음

형법과 군형법의 가혹행위는 구성요건의 본질적인 불법내용이 같으니 개념을 달리 적용할 이유없음